互聯互通取證要有新思路
2006-10-18 17:15:13   來源:人民郵電報(陳小龍)   評論:0

   互聯互通這個世界性的難題幾乎成了電信行業的痼疾。電信監管機構對互聯互通所做的行政處理行為往往顯得軟弱無力。因互聯互通而作出行政處罰的,在全國范圍內也是鳳毛麟角。

    究其原因,無非在于互聯互通的復雜性以及證據獲取的高難度性。就算找到相關證據,但因很難找到非常直接、確定的證據來證明,因此對方必定矢口否認。因為,互聯互通中的問題絕大多數出于人為因素。企業之間為了限制競爭對手的發展,往往在互聯互通中人為制造障礙。而這種人為制造障礙的手段極為隱秘,而且不留痕跡。監管機構對付人為制造互聯互通障礙就顯得束手無策了。而企業為了抑制對手發展或是其他目的,采用人為手段阻礙互聯互通也就更加肆無忌憚。

    企業人為制造障礙慣用的手段無非就是在一個特定的時間段,通過軟件修改數據或在機器設備上做手腳,致使該時間段網間不通、不暢。而這種數據的修改或人為做的手腳很容易恢復,且不會留下任何證據。因此,監管機構對這種情況造成的不通、不暢或接通率低的問題很難證明是其中一方網絡的原因。筆者以為,這種困難并不意味著監管機構無所作為。出現聯而不通或接通率低等互聯互通問題,一般有兩種原因造成:一是客觀原因,即因機器設備本身或傳輸線路的自然故障造成的。這種故障一般很容易發現和排除,因為互聯雙方都會積極配合去排除故障;二是人為因素,即人為做手腳,設置障礙,妨礙互聯互通。而第二種情況占整個互聯互通障礙中的80%~90%。

    其實,對于這個問題我們可以作一個換位思考:假設有一方人為設障妨礙互聯互通,既然我們很難證明互聯障礙是設障方網絡原因,那該網絡方肯定也很難證明該障礙并非其網絡原因。這種思考方式的價值就在于:既然我們找不到直接證據證明互聯障礙是哪一方網絡原因造成甚至是人為故意設置的,那我們就找相關證據來排除其中一方網絡有障礙的可能,從而推論是另一方網絡原因甚至是人為因素造成的。若對方否認這些證據的推論結果,那他必須出具充分的證據來推翻我們的證據。而這種推翻我們證據的證據是很難甚至是不可能找到的。這種排除一方網絡有障礙的證據相對來說容易獲取,而且受害方會積極配合。這種證據主要有:撥測結果、交換機或傳輸設備的數據記錄、7號信令的跟蹤結果、用戶的話費單、相關當事人的證人證言、信息產業主管部門正在建設的網間檢測中心的檢測數據和結果等等。

    這種論斷是否具有法律依據?答案是肯定的。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十七條規定:“在不受外力影響的情況下,一方當事人提供的證據,對方當事人明確表示認可的,可以認定該證據的證明效力;對方當事人予以否認,但不能提供充分的證據進行反駁的,可以綜合全案情況審查認定該證據的證明效力。”由此可見,只要監管機構收集到相關證據排除互聯障礙是其中一方網絡原因,且排除是客觀障礙造成的,從而推斷不聯不通或網間接通率低是由于對方網絡造成的。對方若未人為設置障礙,一般很容易拿出證據來證明責任不在己方。若是人為設置了障礙,則提出責任不在己方的證據很難,甚至幾乎不可能。但是,筆者必須指出的是:這樣做并非是改變現有的行政訴訟法所要求的舉證責任分配原則。舉證責任仍在行政機關(即被告),只不過這種思維模式的結果是將監管機構舉證的焦點轉移到比較容易實現的地方。從而將互聯互通取證的難度降低并變得切實可行,為監管機構監管互聯互通工作提供更加便利的手段和可行的理論依據。當然,監管機構在采用“排除——推論”這種思路的時候,同樣必須獲取充分的證據,否則就違背了依法行政的基本原則。

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