點評電信格式合同——五大基礎電信運營商格式條款調研
2006-10-18 17:21:30   來源:中國網絡律師(蔡海寧)   評論:0

【題記:從上個世紀九十年代至今,中國電信產業經歷了持續超常規的發展,其每年增長速度遠高于我國GDP的增長速度。僅廣東省,至今年2月中旬,用戶人數就達上億人,而目前全世界僅有六個國家電信用戶過億,廣東一個省的用戶規模就與這些國家并駕齊驅。人數如此龐大的的電信用戶在接受電信服務過程中,都只能使用格式合同。
    2006年2月,中國消費者協會舉辦了“2005年度十大不平等格式條款”評選活動,在候選的20個不平等條款中,兩大涉及電信行業的條款赫然在目,這兩條電信業“霸王條款”分別為:“1、《某移動電話入網協議》規定:乙方(消費者)移動電話被他人非法并機或被盜用而給乙方造成的經濟損失,甲方(通信公司)不負任何責任;2、用戶如果不使用以上業務必須在××年×月×日前到通訊公司或撥打電話取消相關業務,否則視用戶默認同意使用,如果發生欠費,將在預存話費中抵扣。”其中后者還出現在信息產業部2006年2月公布的今年頭號質量通告上,點名警告批評。其實,電信格式合同條款問題并非始于今日,且因長期未能得到解決,一些條款已經被消費者稱為“鐵霸”。】

                                        點評電信格式合同
                               ——五大基礎電信運營商格式條款調研

                                    廣東省電信用戶委員會副主席
                                    廣東經綸律師事務所主任  
                                        蔡海寧高級律師

    信息產業部早在2004年10月就下達《關于規范電信服務協議有關問題的通知》,對電信服務協議的規范提出十七條具體要求。其后全國各省、自治區、直轄市通信管理局根據文件精神,對電信服務協議有關問題全面開展調查及規范。廣東省通信管理局及電信用戶委員會2005年底亦對中國電信、中國移動、中國聯通、中國網通、中國鐵通等五家基礎電信運營商的各個營業部的服務質量進行檢查及調研,并將電信服務協議存在問題作為本次調研的重點,擬尋找有效手段使問題得以徹底解決。
    電信服務協議是典型的格式合同,也是最常遭到消費者詬病及投訴的格式合同,這是因為:其一,一個行業能否采用格式合同制,須以壟斷達到一定規模為前提,電信服務行業涉及面廣,在如今的信息時代,沒有電信的生活是不可想象的,消費者只有被動或半被動地接受電信服務協議,才能享受到相關的電信服務,一開始就不平等的合同關系,為日后的糾紛矛盾埋下了伏筆;其二,電信服務是無形的服務,沒有電度表這樣的計量儀器去衡量服務的質和量,這是造成消費者無法獲取透明公開的電信服務的根本原因,消費者與運營商之間的消息不對稱加深了雙方的利益沖突;其三,電信運營商是強勢企業,制定的服務協議也帶有強勢的意味,作為個體的消費者,無法也無力將自身地位提升到可與之抗衡的地位,但隨著中國法制發展的深入,消費者的維權意識萌發,不再懵懂接受權利義務不平等的格式合同;其四,從電信運營商的角度,其用戶群來自社會的各個階層,為維護其利益不受惡意消費者的損害,只有在格式合同設置一些權利限制條款,然無形中又損害了大部分善意消費者的利益。以上原因導致了現階段電信服務協議存在各種問題、屢遭投訴卻仍無法得到徹底解決的窘迫狀況。 [Page]
    然而市場永遠都是客觀的,雖然在中國入世四年后,我國電信領域尚未形成激烈的內外競爭格局,這是因為國外運營商尚在觀望中國電信市場,因此在電信運營商和消費者的沖突中,從一時來看,運營商似乎仍能占上風。但是如果國內運營商不能在電信服務質量上加強自律,最終只能看著消費者逐漸轉向具有先進服務水平的國外運營商。
    本次調研中,收集的電信格式合同主要存在的問題較為集中,而且主要糾紛都是資費問題引起的。有關的問題條款分別是:
    (1)最低預付款不退。雖然在2005年2月8日信息產業部下發的《關于治理當前電信服務熱點問題的指導意見》中,已明確充值卡過期后必須妥善處理,保護消費者合法權益,然而仍有格式條款規定最低預付費不退還,此乃充值卡過期不退的變形,仍沒有將消費者的利益放在設置格式合同的考慮中。
    (2)手機信號不好不能索賠;手機信號不好屬于服務質量不佳的情況之一,據《中華人民共和國消費者權益保護法》第10條規定:“消費者在購買商品或者接受服務時,有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件,有權拒絕經營者的強制交易行為。”可見該格式條款與法律直接沖突。
    (3)手機停機期間月租費、附加業務費照收,如中國移動-每月停機超過15日需繳20元/月占號費。手機停機是合同中止的表現,雙方的權利義務處于暫停的階段,電信運營商仍進行收費有其不合理之處;
    (4)一旦話費超額則立即停機。電信運營商單方中止履行合同,卻不履行通知義務,有違合同法規定。
    (5)電信服務協議的最終解釋權歸公司。這種條款很明顯違反了《中華人民共和國合同法》41條規定“對格式條款的理解發生爭議的,應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利于提供格式條款一方的解釋”,而且在格式合同上,鮮有用戶可提出補充條款的位置,字體密密麻麻,不利于用戶閱讀,中國網通的協議尤為明顯;  
    (6)運營商有權單方面對電信服務協議進行修改,如中國電信的協議規定“協議未盡事宜參照甲方(運營商)有關規定執行,不再通知用戶”。該條款直接剝奪用戶對合同補充條款的協商權;
    (7)話費資料保存期限僅為3個月。話費資料保存過短,無法為日后產生糾紛保留證據,運營商應在其能力范圍內,延長話費資料的保存期;
    (8)運營商強行讓消費者接受運營商其他單方要約,即搭售服務。《消費者權益保護法》第九條明確“消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者,自主選擇商品品種或者服務方式,自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。”運營商應尊重消費者的決定,不能為了營利而強買強賣。
    (9)主要的格式條款在后,消費者簽名卻在前,無法保障消費者的知情權,建議應在前頁注明“請仔細閱覽背面服務協議條款,如有疑問請即提出”,來確保消費者已瀏覽全部協議;
    (10)短信業務試用期滿不取消默認繼續或未經用戶二次短信確認,就擅自為用戶開通信息服務業務并收取費用。這種條款屬于“反向確認”條款,侵犯了消費者的知情權和選擇權;
    (11)盜打由用戶自負。電信運營商擁有監控條件,其發現異常情況非但不通知用戶,反而讓客戶一力承擔被盜打的責任,屬于不公平的條款;法律依據在《電信條例》34條“電信用戶出現異常的巨額電信費用時,電信業務經營者一經發現,應當盡可能迅速告知電信用戶,并采取相應的措施。前款所稱巨額電信費用,是指突然出現超過電信用戶此前三個月平均電信費用5倍以上的費用。”[Page]
    (12)鐵通-用戶資料如不真實,運營商有權暫停或終止提供電話服務。資料不真實不必然影響運營商利益,因此資料不真實不應與停止服務掛鉤;
    (13)鐵通-已選號碼可能因線號問題而變更。用戶可能已經交納了與選號有關的費用,卻仍要面臨號碼變化的情況,這樣的條款屬于不公平的條款;
    (14)鐵通、網通-通知信函發出48小時,其他方式發出24小時視為用戶收到。相對于其他行業的通知時間,這個時間太短了,難道電信行業的通知速度就必定比別的行業快嗎?
    (15)移動-預存話費僅提供業務收據不合理。一方面預存話費不退,另一方面還僅提供業務收據。律師收費如給收據會受到處分,運營商卻光明正大地在格式合同上規定“預存話費僅提供業務收據”。
    (16)移動-銷戶處理前理應短信通知。這是因為銷戶屬于運營商行使單方終止合同權,但也應根據合同履行通知義務。
    (17)移動-用戶自行申請或優惠捆綁的套餐期限過后,需要辦理取消套餐服務手續。因為合同到期應自行終止,而無須另行取消,如希望自動延續,應設置“到期如雙方無異議,協議將繼續有效”條款;
    (18)SIM卡非人為損壞30日內可換卡。SIM卡屬于產品,但這個產品既沒有生產地、又沒有質量標準,對于消費者,在產品質量不透明的情況下,30天這個更換期限太短了,應由誰來保障SIM卡的質量呢?
    (19)有電信格式合同約定“過戶前發生的,但過戶日前尚未結算的手機費用及相關手機捆綁業務費用,向新用戶收取。”但是根據合同法的相對性原則,新用戶不是原協議的當事人,不應受原協議的義務限制;
    (20)聯通-如果用戶委托他人代辦業務,用戶須承擔由此產生的一切責任。電信運營商應具有盡最大善意審核代辦人有效證件的義務,維護消費者權益;
    (21)移動-優惠業務及套餐類業務受理協議背面的注意事項是否具有法律有效性的問題。“注意事項”是否屬于合同條款,應予以明確,否則發生糾紛的時候,將又是一個爭執點。
    (22)不能為固話及小靈通提供市話清單,如中國電信。然《電信條例》34條已有明確規定:“電信業務經營者應當為電信用戶交費和查詢提供方便。電信用戶要求提供國內長途通信、國際通信、移動通信和信息服務等收費清單的,電信業務經營者應當免費提供。”
    比較調研收集得到的五大基礎電信運營商(中國電信、中國移動、中國聯通、中國網通、中國鐵通)的協議后發現,形式上,各公司采用協議格式不一,條款各異,不同業務亦采用不同的協議,但有些關鍵的限制用戶權利或加重用戶義務的條款均一致(主要是幾個方面:通知義務、違約責任、補充及解釋條款權)。中國移動、中國聯通均無明確列明雙方的權利和義務,即使規定亦是對用戶的制約和要求較多,己方權利多義務少,顯失公平;而中國電信、中國網通、中國鐵通的協議書形式上較為完備,如明確了雙方的權利義務,均標榜雙方平等自愿,但事實上很多內容既不平等,亦不自愿(如中國電信-協議未盡事宜參照運營商有關規定執行,不再通知用戶,這樣剝奪用戶對合同補充條款的協商權)。在違約責任方面,中國鐵通的規定較為合理,對因其造成阻斷通話的情形免收月租費,但遠遠重于對消費者違約的“處理”。各個運營商均未在格式合同中明確做出服務質量承諾,并規定用戶因運營商提供的電信服務受到損害不享有請求賠償的權利,嚴重違反了《中華人民共和國合同法》第40條規定的:“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。”及53條規定的:“合同中的下列免責條款無效:(一)造成對方人身傷害的;(二)因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”《中華人民共和國消費者權益保護法》規定了消費者具有知情權、自主選擇權、公平交易權、依法受償權,然電信格式合同都有意無意地弱化甚至消除了消費者以上的法定權利;《消費者權益保護法》同時規定:“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定,或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的,其內容無效。”很明顯,五大基礎電信運營商在制定其格式合同時,并沒有將此法條及消費者權益考慮在內。[Page]
    《中華人民共和國電信條例》32條:“電信用戶申請安裝、移裝電信終端設備的,電信業務經營者應當在其公布的時限內保證裝機開通;由于電信業務經營者的原因逾期未能裝機開通的,應當每日按照收取的安裝費、移裝費或者其他費用數額百分之一的比例,向電信用戶支付違約金。”該條法規明確規定了電信經營者的違約責任,偏偏是大部分電信格式合同最缺乏的,他們僅規定了消費者的違約責任,卻“忘記”規定自己的違約責任。
    從上文可以得出,電信格式合同存在的問題很突出,有些甚至與合同法、消費者權益保護法、電信條例等法律法規發生嚴重沖突,因此小修小補是無法達到解決的目的,主要應該從宏觀的角度去尋找解決機制,并將之體現在電信立法中。
    1、電信經營者在制定格式條款時,要廣泛征求消費者、消費者協會以及電信主管部門的意見,必要時以聽證會或問卷調查的方式廣泛收集社會各界對格式條款的意見,切實維護電信服務格式條款的合法、正義和公平;同時要改變“重承諾,輕合同”的做法,部分運營商有“十大承諾”,但卻不是合同條款,發生糾紛時,消費者難以引用“承諾”來追究運營商的法律責任。
    2、電信管理層應盡快依法規范電信服務格式條款,并加緊完善電信服務管理法制建設,增強電信服務質量透明度,使電信服務有法可依。目前可以考慮制訂一部《電信服務格式條款監督辦法》并建立相應的電信服務格式條款的監督機制,如格式合同的備案審查、公開查閱、聽證及公告等。電信格式合同格式制定公布時,應將有關法律法規依據附之其上,使其有法可依,有法必依;
    3、電信格式合同的制定要注意平等,不僅要尊重和保護消費者,也要保護電信運營商的利益,而且在格式合同制定之前,電信運營商不必以“最壞的惡意”去認定用戶群的素質,亦無須抱著最謹慎的態度獨自制定格式,最佳的格式合同應是平等自愿及完善而非一味制約懲罰來預防漏洞。
    4、指導電信格式合同的宗旨應在于:確立公平有序的電信經營、交易體系。制定運營商和消費者都認可的電信格式合同,其意義不僅在于減少雙方糾紛,加速交易速度,保障交易安全,同時也有利于建立和諧的交易次序,從而對提升國內運營商的核心競爭力、國際市場開拓力有積極意義。
    結語:近期,我注意到,各電信運營商紛紛提出新的整改措施,如移動公司新擬定的入網合同采用了易于用戶理解的表述方式,取消了“移動公司具有單方面解釋權的規定”等條款,明確了移動公司進行網絡升級和服務變更時,必須提前公告或者通知用戶,同時也簡化了用戶義務,并增加移動的義務至13項,電信聯通等運營商也對其服務條款進行修改。也許在運營商、監督部門、新聞媒體、消費者的互動和中,久懸不決的電信格式合同修改問題,會得到較完滿的解決。

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