外商投資電信領域有關法律問題
2006-12-03 21:13:28   來源:中國網絡律師(岑鵬飛)   評論:0

關于外商投資我國電信產業,一直是一個比較熱門的話題,近階段來國家也頒布了一系列的法律、法規、規章及規范性文件,本文試從有關實務操作角度,對外商投資電信領域的有關法律規定予以分析,旨在拋磚引玉,并期盼對有關企業的工作有所裨益。

一、電信業務屬于限制類外商投資產業
中華人民共和國國家發展和改革委員會、中華人民共和國商務部令以第24號發布《外商投資產業指導目錄》及其附件,自2005年1月1日起施行。
《外商投資產業指導目錄》(2004年修訂)限制外商投資產業目錄第五條第7項規定,電信公司屬限制類外商投資產業。
《外商投資產業指導目錄》附件第二條“限制類”第四款規定:
1、 增值電信、基礎電信中的尋呼服務:自2001年12月11日起允許外商投資,外資比例不超過30%;不遲于2002年12月11日允許外資比例不超過49%;不遲于2003年12月11日允許外資比例達50%;
2、 基礎電信中的移動話音和數據服務:自2001年12月11日起允許外商投資,外資比例不超過25%;不遲于2002年12月11日外資比例不超過35%;不遲于2004年12月11日允許外資比例達49%;
3、 基礎電信中的國內業務、國際業務:不遲于2004年12月11日允許外商投資,外資比例不超過25%;不遲于2006年12月11日允許外資比例達35%;不遲于2007年12月11日允許外資比例達49%;

二、電信業務屬于憑許可證經營的業務
以中華人民共和國國務院令第291號發布的、自2000年9月25日施行的《中華人民共和國電信條例》第七條規定:國家對電信業務經營按照電信業務分類,實行許可制度。經營電信業務,必須依照本條例的規定取得國務院信息產業主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構頒發的電信業務經營許可證。未取得電信業務經營許可證,任何組織或者個人不得從事電信業務經營活動。
《電信條例》沒有對外商投資電信企業作出明確規定,只是在第八十條原則性地規定:外國的組織或者個人在中華人民共和國境內投資與經營電信業務和香港特別行政區、澳門特別行政區與臺灣地區的組織或者個人在內地投資與經營電信業務的具體辦法,由國務院另行制定。

三、外商直接股權投資電信企業
1、一般的外國投資者直接股權投資電信企業的規定
以中華人民共和國國務院第333號令頒布的、自2002年1月1日施行的《外商投資電信企業管理規定》,首次以行政法規的形式為外商直接股權投資電信企業確立了比較明確的法律依據,《管理規定》第二條規定:外商投資電信企業,是指外國投資者同中國投資者在中華人民共和國境內依法以中外合資經營形式,共同投資設立的經營電信業務的企業。《管理規定》第五條規定:跨地區經營增值電信業務的外商投資電信企業,其注冊資本最低要求為人民幣1000萬元。《管理規定》第六條規定:經營增值電信業務的外商投資電信企業的外方投資者在企業中的出資比例,最終不得超過50%。在設立外商投資電信企業的審批程序方面,較一般外商投資企業復雜,以設立一家擬申請獲得《跨地區增值電信業務經營許可證》的外商投資電信企業為例,設立審批程序如下:
第一階段:由中方主要投資者向信息產業部門提出申請并報送相關文件;信息產業部自收到申請之日起對報送文件進行審查,在90日內審查完畢,作出批準或者不予批準的決定。予以批準的,頒發《外商投資經營電信業務審定意見書》;不予批準的,書面通知申請人并說明理由;如項目投資額在3000萬美元以上的新建或擴容項目,需報國家發改委審批。信息產業部在頒發《外商投資經營電信業務審定意見書》前,將申請材料轉送國家發改委審批。轉送國家發改委審批的審批期限可以延長30日;
第二階段:中方主要投資者憑《外商投資經營電信業務審定意見書》向商務部報送擬設立外商投資電信企業的合同、章程;商務部自收到報送的擬設立外商投資電信企業的合同、章程之日起90日內審查完畢,作出批準或者不予批準的決定。予以批準的,頒發《外商投資企業批準證書》;不予批準的,書面通知申請人并說明理由;[Page]
第三階段:中方主要投資者憑《外商投資企業批準證書》,到信息產業部辦理《電信業務經營許可證》手續;
第四階段:中方主要投資者憑《外商投資企業批準證書》和《電信業務經營許可證》,向工商行政管理機關辦理外商投資電信企業注冊登記手續,取得《中華人民共和國企業法人營業執照》。
目前已經獲得批準的外商投資電信企業數量不多,且中外雙方投資者大都為境內外著名的電信運營商。如中國聯通與SK電訊共同投資成立的聯通時科信息技術有限公司。
2、香港、澳門的投資者
值得一提的是,2003年9月,中央人民政府與香港特別行政區政府簽署了《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》及六份附件,簡稱CEPA。CEPA承諾自2003年10月1日起,允許香港服務提供者在內地設立合資增值電信企業。2003年10月17日,《內地與澳門關于建立更緊密經貿關系的安排》及其六個附件文本也正式簽署,自2004年1月1日實施。在一定程度上便利了香港投資者、澳門投資者設立外商投資電信企業。
以CEPA為例,香港投資者必須符合如下條件:香港投資者必須符合〈內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排〉附件五規定的“服務提供者”定義。


申請成為“服務提供者”香港方面的程序及文件:



申請成為“服務提供者”內地方面的程序及文件:



由以上可見,CEPA對于香港投資者設立外商投資電信企業的要求,與一般的外國投資者按《外商投資電信企業管理規定》設立外商投資電信企業,要求更加明確、更具備操作性。

四、外商間接股權投資電信企業
也有部分外商,出于一定考慮,不考慮直接股權投資電信企業,而采用間接方式股權投資電信企業,其設計的投資基本方案如下:



對以上投資架構圖說明如下:
與上述投資方案具有直接密切關系的文件是是原外經貿部、國家工商行政管理局頒布的、自2000年9月1日起施行的《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》(以下稱為《暫行規定》),《暫行規定》規定,外商投資企業境內投資比照執行《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》的規定。《暫行規定》就外商投資企業在禁止類、鼓勵允許類和限制類領域的境內投資分別作出了明確規定,簡言之,就是禁止外商投資企業在禁止類領域進行境內投資;若被投資企業屬于法律、法規和部門規章明確規定應由外經貿部審批的特定類型或行業的外商投資企業的,應當由省級外經貿主管部門將有關審批材料報轉外經貿部審批。
除外商投資的投資性公司(Holding Company)及外商投資創業投資公司(Venture Company)在境內再投資視為外資外,依據中國法律設立的外商投資企業是中國法人企業,與中國的內資企業一樣,外商投資企業再投資的資金性質一般都被納入內資范圍。對于外商投資企業境內投資,所投資企業一般不屬于外商投資企業,而是內資企業,對外商投資企業在鼓勵、允許類領域的境內投資直接采取登記制,即由外商投資企業向被投資企業所在地的工商行政管理部門呈報規定的文件以申請注冊登記即可;對外商投資企業在限制類領域的境內投資,則由被投資企業所在地的省級外經貿主管部門審批,省級審批機關對外商投資企業作出同意批復的,外商投資企業憑該批復文件向被投資公司所在地公司登記機關申請設立登記(注意省級審批機關只頒發批復文件,而不是《外商投資企業批準證書》)。但有一種情形除外,即國家為了鼓勵中西部開發,對外商投資企業向中西部地區投資,如被投資公司注冊資本中外資比例不低于百分之二十五的,被投資公司可享受外商投資企業待遇,應按有關外商投資企業設立程序的規定,向被投資公司所在地的省級審批機關提出申請,省級審批機關頒發《外商投資企業批準證書》,并加注"外商投資企業投資"字樣。申請人憑《外商投資企業批準證書》向被投資公司所在地公司登記機關申請登記注冊。[Page]
境內公司A:其經營范圍應不包含《外商投資產業指導目錄》規定屬于禁止或限制類的項目。根據有關規定,境內企業A為內資企業,其企業法人營業執照為“加注”企業法人營業執照,即其企業法人營業執照中加注“外商投資企業投資”。
境內公司B:其經營范圍應不包含依《外商投資產業指導目錄》規定屬于禁止或限制類的項目。對于境內企業B而言,其投資方為境內公司A及純內資公司/中國公民,雖然有關法律、法規、規章沒有規定境內企業B的企業法人營業執照是否要加注,以及如何加注,但一般認為境內企業B與一般的內資企業一樣。在實踐操作中,對境內企業A與純內資企業/中國公民共同投資設立境內企業B,完全按內資企業進行登記,境內企業B的企業法人營業執照也不加注任何內容。
境內企業B再與純內資企業/中國公民共同投資設立目標電信企業。
根據修訂前的《公司法》規定及《外商投資企業境內投資暫行規定》有關規定,外商投資企業投資設立境內企業A,必須符合如下條件:注冊資本已繳清開始贏利依法經營,無違法經營記錄對外投資額不能超過其凈資產的50%,在實際操作中,外商投資企業如要對外投資,必須先到工商行政管理部門取得符合境內投資資格的證明。境內企業A投資境內企業B,除非境內企業A是投資公司,否則境內企業A須受其對外投資額不得超過其凈資產50%要求的約束。
中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議于2005年10月27日修訂通過、自2006年1月1日起施行的《中華人民共和國公司法》,對原公司法作了大幅度的調整,對外商投資電信領域,也有重大影響。
首先,修訂后的《公司法》取消了公司對外投資方面的限制,即不再要求公司對外投資額不能超過其凈資產的50%,這是立法的進步,其實公司對外股權投資,一般而言只是使得資產的種類發生變化,如公司以貨幣形式對外投資,一般產生公司銀行存款減少、長期投資增加的結果,公司的總資產并沒有發生變化,并不必然導致公司的償債能力減弱。國家工商行政管理總局、商務部、海關總署及國家外匯管理局聯合發布的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》(以下稱為《執行意見》)也明確規定:外商投資的公司設立以后,可以依法開展境內投資。公司登記機關不再出具相應的境內投資資格證明。也就是說,外商投資企業投資設立境內企業A,原來規定的的注冊資本已繳清開始贏利依法經營,無違法經營記錄對外投資額不能超過其凈資產的50%這四項要求都已經取消,也不需要先到工商行政管理部門取得符合境內投資資格的證明。
其次,按照之前各地工商行政管理部門的實踐工作,外商投資企業投資境內企業A、境內企業A投資境內企業B、境內企業B投資目標電信企業,其最高持股比例有一定限制,如上海市規定一般不超過90%,北京市規定一般不超過80%(高新技術企業或留學生創辦的企業除外),現修訂后的《公司法》創造性地規定了一人有限責任公司,換言之,在不考慮其它因素的情況下,《公司法》允許外商投資企業100%投資境內企業A、境內企業A100%投資境內企業B、境內企業B100%投資目標電信企業。
總體而言,以上間接股權投資電信企業的方式,沒有違反法律規定,實際生活中也不乏實例,但從國家對外資宏觀調控的角度講,沒有明確的法律、法規、規章規定,不能不說是一個遺憾。

五、外資以并購方式投資電信企業
中華人民共和國對外貿易經濟合作部、中華人民共和國國家稅務總局、中華人民共和國家工商行政管理總局、中華人民共和國國家外匯管理局令以2003年第3號頒布的、自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》(以下稱《暫行規定》),對外國投資者并購境內企業的行為進行了規范,根據《暫行規定》,外國投資者并購境內企業,系指外國投資者協議購買境內非外商投資企業(以下稱“境內公司”)的股東的股權或認購境內公司增資,使該境內公司變更設立為外商投資企業(以下稱“股權并購”);或者,外國投資者設立外商投資企業,并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產,或,外國投資者協議購買境內企業資產,并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產(以下稱“資產并購”)。[Page]
出于簡單化考慮,本文僅對有關外國投資者進行股權并購的有關法律問題進行探討分析,對外國投資者進行資產并購的有關法律問題不進行闡述。
根據《暫行規定》,外國投資者如要并購一家中國境內的純內資的電信企業,如采用股權并購的方式,可采用直接受讓電信企業原股東所持有的部分股權的方式,也可采用認購電信企業增資從而獲得股權,或者兩種方式并用。根據《暫行規定》第四條規定“外國投資者并購境內企業,應符合中國法律、行政法規和部門規章對投資者資格和產業政策的要求。”因此,外國投資者要進行股權并購,需要同時符合《外商投資電信企業管理規定》等特別法的規定,如:外國投資者須符合《外商投資電信企業管理規定》第九條、第十條關于外方投資者主體資格的要求;外國投資者持股比例須符合《外商投資電信企業管理規定》第六條的有關規定等。
《暫行規定》第六條規定“并購后所設外商投資企業,根據法律、行政法規和部門規章的規定,屬于應由外經貿部審批的特定類型或行業的外商投資企業的,省級審批機關應將申請文件轉報外經貿部審批,外經貿部依法決定批準或不批準。”《暫行規定》第十二條規定“并購后所設外商投資企業的經營范圍、規模、土地使用權的取得,涉及其他相關政府部門許可的,有關的許可文件應一并報送。被并購境內公司原有被投資公司的經營范圍應符合有關外商投資產業政策的要求;不符合的,應進行調整。”因此,對于按《暫行規定》股權并購電信企業,仍需比照《外商投資電信企業管理規定》,履行相應的審批程序,只不過依據《外商投資電信企業管理規定》,是由外國投資者投資新設一家外商投資的電信企業;而根據《外國投資者并購境內企業暫行規定》中有關股權并購的規定,是由外國投資者通過受讓已有的電信企業的股權,將其變更為外商投資企業。
因此,依據《外國投資者并購境內企業暫行規定》中有關股權并購的方式,外國投資者股權并購境內電信企業,其審批手續將相當復雜。

六、外國投資者通過代理人持股投資方式的電信企業
除了上述股權投資、并購方式外,也有部分外國投資者,考慮采用以代理人投資的方式,即外國投資者不直接或間接地股權投資于境內的電信企業,而是通過非常復雜的整套的契約安排,得到與直接投資類似的效果,實現合并財務報表的目的。
如根據〈香港會計準則〉(Hong Kong accounting standard)第27條規定,如果一家香港公司,雖然對一家境內企業沒有任何直接或間接的股權投資,但如該香港公司直接或間接地擁有該境內企業經營及財務上的控制權,以及享有境內企業的董事任免權達到實質控制的程度,則境內企業將被視為香港公司的附屬企業,香港公司享有境內企業的經濟利益,經香港公司的會計師事務所Case-by-Case式地審核認可后,可將境內企業的報表合并入香港公司。
據筆者所知,目前采取這種方式投資電信企業的外國投資者,不在少數。就其合法性而言,也很難說是“以合法形式掩蓋非法目的”。但該種方式也存在諸多弊端,由于外國投資者是通過具有中國公民身份的自然人來投資電信企業,一旦外國投資者與該等自然人之間因某些原因產生沖突,即使外國投資者通過非常完善、嚴密的契約保護自己,也將使得自己處于一個相對被動的地位;由于存在大量的資金往來、收入結算等情況,交易成本相對較高,稅收負擔重。
基本的契約框架如下圖,基本的協議、文件有:
外商投資企業與自然人股東的貸款協議;
境外避稅港注冊之公司、內資電信企業及其自然人股東所簽訂的獨家購股權協議;
自然人股東所出具的授權書;
外商投資企業與內資電信企業所簽訂的獨家技術與咨詢服務協議;
外商投資企業、內資電信企業及其自然人股東所簽訂的業務運營協議;
自然人股東與外商投資企業所簽訂的股權質押協議。[Page]



七、電信企業其它需要注意的有關法律問題
1、 跨地區增值電信業務提供商
根據〈中華人民共和國電信條例〉、〈電信業務經營許可證管理辦法〉有關規定,申請從事增值電信業務的,可分為跨省、直轄市、自治區經營和本省、直轄市、自治區范圍內經營,前者須申請獲得《跨地區增值電信業務經營許可證》,由信息產業部頒發,后者申請獲得《增值電信業務經營許可證》,由省、直轄市、自治區通信管理局頒發。
2、 分公司或絕對控股子公司的設立
如要申請獲得《跨地區增值電信業務經營許可證》,除了必須具備相應的條件外,如注冊資本不低于人民幣1000萬元外,有一個比較特殊的要求是必須在擬經營的地域范圍內的每個省、直轄市、自治區當地設立分公司或在當地有一家持股51%以上的子公司,這也是信息產業部出于規范增值電信服務的角度而設置的要求,在具體操作上,信息產業部考慮到減輕增值電信業務提供商的負擔,同意擬從事跨地區增值電信業務的單位,可按大區制管理模式,設立分公司或子公司,即可按行政區劃的劃分,將全國劃分為六個大區,即華東區、中南區、華北區、東北區、西北區、西南區,只要在一個大區內設立有一家分公司或子公司即可。如計劃在全國范圍內從事增值電信業務的一家注冊地址在上海市的公司,其只需要在中南區設立一家分公司(如廣州分公司)、在華北區設立一家分公司(如北京分公司)、在東北區設立一家分公司(如沈陽分公司)、在西北區設立一家分公司(如西安分公司)、在西南區設立一家分公司(如成都分公司),即可符合信息產業部的這項要求。
3、各省級通信管理局的備案、年檢
獲得《跨地區增值電信業務經營許可證》后,持證經營單位還必須到經營許可證載明的業務覆蓋范圍所涉及的每個省、直轄市、自治區的通信管理局,申請備案,并獲得備案通知。
此后,每年的第一季度,持證經營單位除了必須向信息產業部申報《跨地區增值電信業務經營許可證》年檢外,還必須按各省、直轄市、自治區通信管理局的規定,申請備案的年檢。
4、其它需要辦理的許可證
獲得《跨地區增值電信業務經營許可證》并獲得省、直轄市、自治區通信管理局備案后,并不是萬事大吉,如果電信企業是提供信息服務的(如互聯網信息服務、移動信息服務),如向公眾所提供的信息涉及特定行業的,如從事新聞、出版、教育、醫療保健、藥品和醫療器械等互聯網信息服務,依照法律、行政法規以及國家有關規定須經有關主管部門審核同意的,在申請經營許可或者履行備案手續前,應當依法經有關主管部門審核同意。

【作者聯系方式:手機:13701601478;電子郵箱:lawyercen@126.com】

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