美國教育考試服務中心訴被告北京市海淀區私立新東方學校侵犯著作權和商標專用權糾紛案
2006-10-26 04:26:31   來源:www.xjj6504.com(本站)   評論:0

                            中華人民共和國北京市第一中級人民法院

                            民 事 判 決 書

                            (2001)一中知初字第35號

    原告美國教育考試服務中心(Educational Testing Service),住所地美國新澤西州08541普林斯頓羅斯代爾路和卡特路。
    法定代表人科特·蘭德格拉夫,該考試服務中心總裁兼首席執行官。

    委托代理人周強,北京市正見永申律師事務所律師。

    委托代理人董永森,北京市正見永申律師事務所律師。

    被告北京市海淀區私立新東方學校,住所地北京市海淀區中關村路15號。

    法定代表人俞敏洪,該學校校長。

    委托代理人王立華,北京市天元律師事務所律師。

    委托代理人李琦,北京市天元律師事務所律師。

    原告美國教育考試服務中心(簡稱“ETS”)訴被告北京市海淀區私立新東方學校(簡稱新東方學校)侵犯著作權和商標專用權糾紛一案,本院于2001年1月4日受理后,依法組成合議庭,于2002年5月29日至2002年6月1日對本案公開開庭進行了審理。原告“ETS”的法定代表人科特·蘭德格拉夫,委托代理人周強、董永森,被告新東方學校的委托代理人王立華、李琦到庭參加訴訟,原告的證人瑪麗·普爾曼出庭作證。本案現已審理終結。

    原告“ETS”訴稱:“ETS”是世界最大的非盈利性教育研究和考試機構。“ETS”主持開發了作為美國大學和研究生院入學考試,包括英語作為外語的考試(英文為“Test of English as a Foreign Language”簡稱“TOEFL”)。“ETS”對所有TOEFL考試題在美國版權局進行了著作權登記,并將TOEFL文字作為商標在相關類別予以注冊。因此,“ETS”的著作權和商標權均受中國法律的保護。自九十年代中期以來,新東方學校未經“ETS”的同意大量復制、出版和發行“ETS”享有著作權和商標權的TOEFL考試試題,非法獲利巨大,給“ETS”造成了損害。1996年1月和1997年1月,國家工商行政管理部門在新東方學校查抄到大量侵權物品。1997年查抄后,新東方學校的法定代表人俞敏洪曾承認違反中國著作權法,侵犯了“ETS”的著作權,并保證今后未經授權不再使用“ETS”享有著作權的資料。盡管作了如上承諾,新東方學校仍在未經“ETS”授權的情況下,繼續復制、銷售和發行“ETS”擁有著作權的考試題,使用和展示“ETS”的注冊商標。新東方學校在其書店、上海和廣州的分校出售侵權物品,并直接將侵權物品提供給接受培訓的學生。2000年11月13日,“ETS”在公證員的監督下,從新東方學校書店購得大量侵權TOEFL材料。2000年12月13日,在公證員的參加下,“ETS”的委托代理人從新東方學校網站上下載了證明新東方學校侵權的證據。新東方學校還未經授權向其他國家的個人提供侵權的TOEFL材料。為制止新東方學校的侵權行為,“ETS”第三次向國家工商行政管理機關舉報,國家工商行政管理機關于2000年11月15日對新東方學校進行了檢查并封存了侵權的TOEFL材料。但新東方學校在被查處后仍然無視“ETS”的著作權和商標權,在其書店中繼續大肆銷售侵權的TOEFL材料。尤為嚴重的是,新東方學校于2000年12月13日起將侵權材料上載到一個新的網站上,任何國家的任何人均可以從網站上下載這些材料。新東方學校的行為不僅侵犯了“ETS”擁有的著作權及商標權,而且危及TOEFL考試的安全和權威性,貽害中國考生。綜上,請求人民法院判令被告:1、停止一切侵犯“ETS”著作權和商標權的行為;2、銷毀其所有的侵權資料和印制侵權資料的軟片;3、在全國媒體上向“ETS”公開賠禮道歉;4、消除因侵權造成的影響;5、賠償“ETS”經濟損失人民幣20 292 439.75元;6、承擔“ETS”為制止其侵權行為而支付的合理費用1 418 197.09和本案訴訟費。[Page]

    被告新東方學校辯稱:一、關于“ETS”起訴侵犯其著作權的問題。新東方學校是根據中國法律設立的非營利性教育機構,主要從事英語、計算機等專業的教育培訓和研究。TOEFL考試培訓是新東方學校開辦的教育培訓項目之一,新東方學校強調在實質性地提高英語水平的同時,培養學習者的應試技巧。這種學習方法,必然以教學雙方獲得并使用TOEFL考試以往的試題為教學的條件之一。TOEFL考試以往的試題,在中國、美國或其他的國家的學生和應試者中都有流傳。對“ETS”而言,不論其對這些試題采取何種保密措施,一旦某一特定試題在眾多的應試者參加考試,獲知試題內容后,在法律上應沒有權利要求禁止特定TOEFL考試試題信息的流傳。新東方學校為滿足學生的學習需要,在無法獲得“ETS”授權的情形之下,只有將由各種渠道獲得的“ETS”享有著作權的TOEFL以往考試的部分試題,根據學生的數量和要求進行復制,以用于課堂教學。由于在管理方面的問題,新東方學校沒有完全控制復制的試題在本校學生中使用,出現過向學生之外的人銷售的情形。新東方學校出現的這類問題,違反了著作權法的有關規定。但就總體而言,新東方學校復制的TOEFL試題,是由新東方學校在課堂教學中使用的,根據中國著作權法第二十二條的規定,這種使用屬于合理使用,無須獲得“ETS”的授權。因此,“ETS”要求全面禁止新東方學校復制其TOEFL試題,缺乏法律依據,不能成立。二、關于“ETS”起訴侵犯其商標權的問題。新東方學校在教學中使用的一些資料上,確曾使用過TOEFL字樣,作為資料名稱的組成部分。雖然“ETS”在中國注冊了相關的商標,但是,新東方學校的這種使用,是在TOEFL已經成為“ETS”某一考試的專有名稱,為說明和敘述有關資料而作的使用,與作為商標的使用在目的和實際效果上完全不同,根據中國商標法的有關規定,不應被視為侵犯商標專用權的行為。因此,“ETS”要求新東方學校承擔侵犯其商標權的法律責任,缺乏法律依據,不能成立。綜上所述,“ETS”起訴的部分訴訟請求不能成立,請法院依法作出裁判。

    經審理查明:

    一、關于證據的認定

    (一)、在本案訴訟過程中,“ETS”為支持其訴訟主張,共向本院提供了15份證據,均經新東方學校進行了質證,其中:

  新東方學校對“ETS”提交的證據一:“ETS”的公司登記證明;證據二:TOEFL考試試題在美國版權局進行著作權登記的登記證書;證據三:“ETS”持有的商標注冊證;證據四:北京市工商行政管理局向新東方學校開具的物品暫扣證和與俞敏洪的談話記錄;證據五:俞敏洪簽字的保證書;證據八:北京市公證處出具的(2000)京證經字第32774號公證書;補充證據一:北京市崇文區公證處出具的(2001)京崇證內經字第3號公證書;補充證據五:京宣工商扣字(2000)第030號扣留(封存)財物通知書等證據的真實性和與本案的關聯性不持異議,本院審核后,對上述證據予以認定。

    (二)、新東方學校對“ETS”提交的以下證據提出異議:

    1、證據六:北京市公證處出具的(2000)京證經字第32772號公證書。

    新東方學校認為,該公證書中所述公證人員監督購買被控侵權出版物的時間為2000年11月13日,而公證書所附的購書發票上載明的時間卻是2000年11月9日,早于公證書載明的時間,因此,實際購買行為未經公證人員監督,該公證書不應被采信。就此,本院于2002年5月24日至北京市公證處調取公證物時,北京市公證處向本院出具證明,稱:“公證人員取證日期應為2000年11月9日。造成公證書出現筆誤的原因是申請人于2000年11月13日又在我處申請辦理另一份網上證據保全公證,兩份公證的公證員助理均為同一人,因此在書寫公證詞時造成失誤。”[Page]

    本院經審核認為,公證書所載明的購書發票號碼與公證書所附的購書發票號碼相同,兩者具有關聯性,在北京市公證處證明公證書正文的敘述有筆誤,新東方學校提出的異議已經得到合理解釋的情況下,本院在糾正該處筆誤的基礎上對該公證書予以確認。

    2、證據七:上海市楊浦區新東方進修學校銷售被控侵權出版物的證據。包括上海市楊浦區新東方進修學校開具的購書資料費收據和資料代碼表。在資料代碼表中列舉了《TOEFL聽力分冊》、《TOEFL聽力文字答案》、《TOEFL語法分冊》、《TOEFL閱讀分冊》、《TOEFL作文分冊》、《TOEFL最新題第一冊》、《TOEFL最新題第二冊》、《TOEFL最新題第三冊》等8冊書目和磁帶7盤。

    新東方學校認為,上海市楊浦區新東方進修學校是獨立法人,其應當對銷售被控侵權出版物的行為自行承擔責任,而不應由新東方學校承擔責任。

  本院經審核認為,由于在該份證據中僅有購書資料費收據和資料代碼表,而沒有提交被控侵權出版物實物,故不能確定購買的出版物與新東方學校的關聯性,因此,對該份證據本院不予采信。

    3、證據八:從www.samly.com網站上下載的網上售書資料以及補充證據二:北京市崇文區公證處出具的(2001)京崇證內經字第2號公證書。上述兩份證據的內容基本相同,即日本國的網站www.samly.com的經營者是一家進口代理商,其通過互聯網銷售TOEFL考試試題。但在網站網頁上僅有有關書目的名稱,沒有顯示試題本身的內容,且“ETS”也沒有通過訂購取得代銷出版物。

    新東方學校認為,該網站的售書行為與其無關。

    本院經審核認為,由于“ETS”沒有提交網上銷售被控侵權出版物的實物,故不能確定該網站上銷售的出版物與新東方學校的關聯性,因此,對該份證據本院不予采信。

    4、證據十:在www.tol24.com網站上下載的有關資料,補充證據三:北京市崇文區公證處出具的(2001)京崇證內經字第1號和第4號公證書以及補充證據四:“ETS”稱之為自www.tol24.com網站下載的有關“聯想新東方強強聯手”的報道。上述前兩份證據的內容基本相同,均表明在www.tol24.com網站的網頁上以“全真試題”的形式載有TOEFL考試試題的試題號,如:TOEFL9310、TOEFL9401、TOEFL9901等,其中在(2001)京崇證內經字第4號公證書中公證了用winzip軟件將試題號為TOEFL9505和TOEFL9901的文件解壓縮并打印的過程。在相關的網頁上標明了“北京聯東偉業科技發展有限公司版權所有”的字樣。而在補充證據四的報道中稱www.tol24.com網站是“聯想”與新東方學校合作設立的。

    新東方學校認為,該網站不是其設立或經營的,其行為與新東方學校無關。

    本院經審核認為,www.tol24.com網站的經營者并非新東方學校,且“ETS”沒有提交證據證明在該網站上載TOEFL考試試題的行為與新東方學校存在何種關系,因此,該網站的行為與新東方學校不具備關聯性,本院對上述3份證據不予采信。

    5、補充證據一:(2001)京崇證內經字第3號公證書。該證據表明,2000年12月25日,“ETS”的委托代理人在北京市崇文區公證處公證人員的監督下,在新東方學校購買了被控侵權出版物。

    新東方學校認為,在該公證書上載明,已經對此次購買及獲取的全部物品進行了封存,但是從法庭現場勘驗的情況看,有關出版物并未進行封存,故新東方學校對該證據所附的公證物提出異議。

    本院經審核認為,鑒于新東方學校并未對該公證書所涉及的公證購買行為本身提出異議,故對該份證據真實性的認定只涉及公證書與其所附的公證物的關聯性問題。由于購買的公證物存放于北京市崇文區公證處內,后由本院直接從該處調取,其間未經歷其他環節,且新東方學校也沒有證據證明上述公證物曾經脫離過公證處或法院的監管,故本院對補充證據一的真實性和與本案的關聯性予以確定。[Page]

    (三)、在本案訴訟過程中,新東方學校為支持其訴訟主張,共向本院提供了8份證據,均經“ETS”進行了質證,其中:

    “ETS”對新東方學校提交的證據一:盒式錄音帶復制許可協議;證據二:文字作品復制許可協議;證據五:世界圖書出版公司出版發行的《TOEFL語法全真題詳解》;證據六:北京市工商行政管理局宣武分局財物清單;補充證據一: 上海市楊浦區新東方進修學校的民辦非企業單位登記證書以及補充證據二:上海市楊浦區教育局頒發的社會力量辦學許可證等證據的真實性和與本案的關聯性不持異議,本院審核后,對上述證據予以認定。

    (四)、“ETS”對新東方學校提交的以下證據提出異議:

    證據三:新東方學校支付使用費的說明。通過該說明新東方學校欲證明其根據證據一和證據二兩份協議的約定,自1997年至2000年起一直向“ETS”的委托代理機構中原信達知識產權代理有限責任公司(簡稱中原信達公司)支付使用費,總計為40萬元人民幣。

    “ETS”述稱,其未收到過使用費,且“ETS”已經終止了與中原信達公司的協議,中原信達公司已無權代理“ETS”進行授權。

    本院經審核認為,新東方學校如欲證明其與“ETS”之間存在授權關系,還應當提交“ETS”授權中原信達公司代理其實施各類授權行為的證據以及在1997年以后中原信達公司“授權”新東方學校復制錄音制品和文字作品的清單。在新東方學校沒有提交上述有關證據,且“ETS”提出異議的情況下,該份證據與本案不具備關聯性,本院不予采信。

    證據四:北京民天咨詢公司的《問卷調查報告》。該份證據反映了被調查人員對“TOEFL”的認識。

    “ETS”對北京民天咨詢公司出具該調查報告的資質提出質疑。就此,本院曾當庭要求新東方學校提交關于北京民天咨詢公司資質的相關資料,但庭審結束后,新東方學校沒有提交任何資料,故本院對該證據不予采信。

    (五)、在本案審理過程中,“ETS”和新東方學校就“ETS”主張著作權的有關TOEFL考試試題和被控侵權出版物所收錄的試題以及被控侵權的錄音制品進行了比較,制作了工作日志和對比記錄,并由“ETS”和新東方學校授權參加對比工作的人員簽字予以確認。本院對上述工作日志和對比記錄予以確認,并作為本案的證據使用。

    (六)、在本案審理過程中,本院應“ETS”的申請,對新東方學校的有關財務帳目進行了證據保全,并委托北京天正會計師事務所有限責任公司予以審計。該事務所出具了審計報告,且經“ETS”和新東方學校進行了質證。本院對該報告予以確認,并作為本案的證據使用。

    在本案審理過程中,“ETS”向本院提交其為本案訴訟所支付的有關費用清單。上述清單中,有關在美國發生的費用單據未經公證證明其真實性,“ETS”沒有提交其中文譯文,無法認定其與本案的關聯性,本院不予認定。

    (七)、在本案審理過程中,原告的證人瑪麗·普爾曼出庭作證,原、被告均對證人進行了詢問,對其證言均未提出異議,本院予以確認,并采信其中與本案具有關聯性的部分。“ETS”的另一位證人梅思福也在庭審過程中出庭作證,但由于梅思福在出庭作證前已經旁聽了之前的庭審過程,其證言的客觀性無法判斷,故本院對梅思福的證言不予采信。

    二、根據以上可以采信的證據,并結合雙方當事人的陳述,本院對以下事實予以確認:

    (一)、“ETS”設立于美國新澤西州,其主持開發了美國大學、研究生院入學考試以及以英語作為外語的考試,即TOEFL考試。[Page]

    TOEFL考試一般包括寫作、聽力、語法和閱讀四個部分的內容,其中,寫作、聽力和語法部分的考題(包括題干和選擇項)是“ETS”的工作人員獨立命題。閱讀部分所涉及的大部分文章則是整段地從專業雜志上摘錄下來,再由“ETS”的工作人員以該段文章為基礎設計考題。命題完成后,先由“ETS”的兩名工作人員進行審核,再由“ETS”聘請的專家審核。審核完成后,將試題交給一些不知道考題性質的學生解答,并由“ETS”的工作人員根據學生解答的情況再對試題進行修改和刪除。最后,由“ETS”聘請的專家最終審定。

    1989年至1999年,“ETS”將其開發的53套TOEFL考試試題在美國版權局進行了著作權登記。

    1988年至1995年,“ETS”以“TOEFL”(文字)作為商標在中國核準注冊。核定使用商品分別為:第9類:唱片、盒式錄音帶和盤式錄音帶,盒式錄像帶,計算機磁盤和計算機程序,有效期限自1995年5月21日至2005年5月20日,商標注冊證第746636號;第41類:發展、管理英語語言能力測試,分發關于考試的消息材料,考試評分,并將成績單寄給考試人和其他有關人士,指導有關考試研究報告,有效期限自1994年11月7日至2004年11月6日,商標注冊證第771160號;第68類:印刷期刊和非期刊性出版物、印刷的試題,有效期限自1988年4月30日至1998年4月29日,商標注冊證第176265號。

    上述事實,有原告提交的證據一、二、三以及證人瑪麗·普爾曼當庭出具的證言予以佐證。

    (二)、1997年1月,北京市工商行政管理局就新東方學校擅自復制TOEFL考試試題的行為進行稽查,并暫扣了《TOEFL全真題精選》等書籍資料。有關談話記錄表明:1996年1月,北京市工商行政管理局已經就新東方學校擅自復制TOEFL考試試題的行為進行過一次稽查,對該事實,俞敏洪未提出異議。同時,在該次談話過程中,俞敏洪陳述:“美國在中國的考題都是保密的,任何考生都不可能帶出考點……”此后,新東方學校針對前述稽查行動向北京市工商行政管理局出具保證書,承認其復制發行TOEFL考試試題的行為侵犯了“ETS”的著作權。

    1997年8月17日,作為“ETS”委托代理機構的中原信達公司與新東方學校簽訂“盒式錄音帶復制許可(協議)”和“文字作品復制許可協議”,分別授權新東方學校以非獨占性的方式復制協議附件中所列“ETS”享有版權的錄音制品和文字作品作內部使用。兩協議的有效期均至1998年8月16日屆滿。新東方學校同意只在課堂上與其學生使用上述兩協議涉及的有關資料,不允許學生將有關資料帶回家中做練習用,新東方學校不能銷售、租借或是許可有關資料給任何其他單位,包括但不局限于其他考試準備學校或他們的機構。

    2000年11月15日,北京市工商行政管理局宣武分局對新東方學校進行稽查,并扣留封存了部分涉嫌侵權的書籍,其中包括:《TOEFL系列教材聽力分冊》、《TOEFL系列教材聽力文字分冊》、《TOEFL系列教材語法分冊》、《TOEFL系列教材作文分冊》、《TOEFL系列教材閱讀分冊》、《TOEFL最新練習題選編(第一冊)》、《TOEFL系列教材練習題選編(第二冊)》。

    上述事實,有原告提交的證據四、證據五及補充證據五,被告證據一、證據三、證據六以及當事人陳述等予以佐證。

    (三)、2000年1月,世界圖書出版公司出版發行了《TOEFL語法全真題詳解》一書,印數為2萬冊。該書收錄了1990年~1999年TOEFL考試語法部分的試題。

    上述事實,由被告提交的證據5予以佐證。

    (四)、2000年11月9日,中原信達公司受“ETS”的委托,為收集固定證據,在位于北京市海淀區中關村路15號的新東方學校購買了“TOEFL系列教材”,其中包括:《TOEFL系列教材聽力分冊》、《TOEFL系列教材聽力文字答案》、《TOEFL系列教材語法分冊》、《TOEFL系列教材作文分冊》、《TOEFL系列教材閱讀分冊》、《最新練習題選編第一冊》、《最新練習題選編第二冊》、《最新練習題選編第三冊》以及聽力磁帶25盒。北京市公證處對上述購買行為進行了公證,并出具了(2000)京證經字第32772號公證書。[Page]

    2000年12月25日,北京市正見永申律師事務所受“ETS”的委托,為收集固定證據,在位于北京市海淀區中關村路15號的新東方學校購買了“TOEFL系列教材”,其中包括:聽力分冊、聽力文字答案、語法分冊、作文分冊、閱讀分冊、最新練習題選編第一冊以及聽力磁帶1~21盒。北京市正見永申律師事務所律師在服務臺獲得的《新東方學校招生簡章2000年》中載明,TOEFL住宿班所收取的費用中包含資料費、磁帶費、住宿費、學費。北京市崇文區公證處對上述購買和獲得招生簡章行為進行了公證,并出具了(2001)京崇證內經字第3號公證書。

    上述兩次公證購買的被控侵權出版物和錄音制品,在書名或聽力磁帶標號相同的情況下,其內容也是相同的。

    經“ETS”和新東方學校協商一致,并經本院確認,“ETS”和新東方學校于2001年11月自行就上述被控侵權出版物中被控侵權的部分和與之有關的TOEFL 考試試題進行了對比。對比工作由“ETS”和新東方學校授權的人員參加,以(2000)京證經字第32772號公證書所涉及的被控侵權出版物和錄音磁帶為基準。對比工作按照“ETS”和新東方學校具有特別授權權限的委托代理人簽訂的備忘錄進行,首先由“ETS”的委托代理人按照公證書所列出版物的順序出示“ETS”相關作品的著作權登記證書、考試試題及被控侵權出版物,并作詳細的對比說明;然后,新東方學校的委托代理人對上述材料進行審核。對無異議的部分由雙方簽字確認,對有異議的部分以對比表和工作日志的形式予以記錄。對比結果為:

    聽力分冊、聽力文字答案、語法分冊、閱讀分冊、最新練習題選編第一冊、最新練習題選編第二冊和最新練習題選編第三冊中被控侵權部分的內容與相關的TOEFL考試試題內容一致;聽力磁帶除在部分磁帶的朗讀者不同,朗讀內容的時間間隔不同以及部分朗讀內容不同以外大部分內容相同,且與聽力文字答案相同。

    在上述被控侵權出版物中,聽力分冊、聽力文字答案、聽力磁帶、語法分冊和閱讀分冊是將多套TOEFL考試試題中的聽力、語法、閱讀部分收錄在一本分冊中;而最新練習題選編第一冊、最新練習題選編第二冊和最新練習題選編第三冊中則是將多套TOEFL考試試題整套地予以收錄。

    在上述被控侵權出版物中,聽力分冊、聽力文字答案、閱讀分冊、語法分冊、作文分冊的封面均用醒目的字樣標明“TOEFL系列教材”。在整個封面中“TOEFL”字樣為紅色,且字體最大。在聽力磁帶包裝盒的封面、封底以及磁帶兩側標簽上,均用相同大小、顏色的字體標明“TOEFL聽力磁帶”。

    以上事實,有原告的證據六、補充該證據一、公證購買的出版物、錄音制品、工作日志和對比記錄以及當事人陳述等予以佐證。

    (五)、中原信達公司受“ETS”的委托,為收集固定新東方學校通過其網站銷售被控侵權出版物的證據,于2000年11月13日,由中原信達公司的工作人員使用北京市公證處的計算機上網登錄新東方學校網站主頁(網址為http://www.neworiental.org),并先后通過點擊“英文書店”〉“TOEFL”進入TOEFL培訓教材書籍目錄頁面,在可以郵購的有關TOEFL資料中列有:

    《聽力分冊》,其簡介為:1995年8月以前全部聽力試題及答案匯編(其配套磁帶為聽力磁帶的前16盤),定價20元;《聽力文字答案分冊》:1997年8月以前的所有聽力原文,即為《聽力分冊》和《新題型練習題選編》的聽力原文,定價20元;《語法分冊》:1995年8月以前的所有語法試題及答案匯編,定價20元;《閱讀分冊》:1995年8月以前的閱讀部分試題和答案匯編,定價25元;《新題型練習題選編》:包括1995年8月該題型后至1997年8月最新TOEFL考題16套(磁帶為《聽力磁帶》的17~21盤),定價20元;《最新練習題選編第二冊》:包括1997年10月至1999年5月的所有考題(包括配套磁帶3盤),定價共計37元;《最新練習題選編第三冊》:包括1999年8月和2000年1月的考題(包括配套磁帶1盤),定價共計17元;《聽力磁帶》:包括到1997年8月為止的全部聽力內容,是《聽力分冊》和《新題型練習題選編》的配套磁帶共21盤,定價105元。[Page]

    北京市公證處對上述過程進行了公證,并出具了(2000)京證經字第32774號公證書。

    “ETS”沒有在網上訂購或郵購上述書目或磁帶。

    以上事實,有原告的證據八以及當事人陳述等予以佐證。

    (六)、在北京天正會計師事務所有限責任公司于2001年5月30日出具的審計報告中載明:

    “根據委托審計函要求,審計期應自1998年1月至2001年1月,而據所提供的會計資料并沒有2001年1月的相關帳簿、憑證、報表及其他資料,所以,2001年1月的審計無法進行,本審計截止期至2000年12月31日止。……該校在培訓過程中向受培訓人員收取資料費。在培訓費中是否含有資料費用,審計中對此曾予以關注,但沒有證據足以證明。資料費的收取,無一例外地都不標注收取的是什么資料費,且收費高低懸殊差距較大,從收費不同看其種類繁多,無法認定TOEFL的資料收費情況。”

    該報告中載明,新東方學校TOEFL的培訓收入:1998年為5 210 709元,占全年培訓總收入的20.1%;1999年為8 498 039元,占全年培訓總收入的23.5%;2000年為19 795 214元,占全年培訓總收入的24.3%。新東方學校的資料收入:1998年為3 012 702元,1999年為4 931 191元,2000年為6 983 357元。

    以上事實,有北京天正會計師事務所有限責任公司出具的(2001)正會字第431號審計報告在案佐證。

    本院認為:

    一、關于“ETS”對新東方學校侵犯其著作權的指控。

    我國著作權法規定,外國人在中國境外發表的作品,根據其作者所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權,受本法保護。由于中國和美國均為《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》的成員國,依據該公約,我國有義務對美國國民的作品在中國給予保護。

    “ETS”作為TOEFL考試的主持、開發者,從考察考生聽、讀、寫各項技能的要求出發,獨立設計、創作完成了TOEFL考試中寫作、聽力和語法部分的試題,以專業報刊、雜志上已經發表的文章為基礎設計、創作了閱讀部分的考題,并在美國就53套TOEFL考試試題進行了著作權登記。從TOEFL考試試題的內容來看,分為聽力、語法、閱讀和寫作4個部分,在每一道考題的設計、創作上,每個部分的試題中每一道考題的選擇、編排方面,整套試題中每個部分的試題的選擇、編排方面,TOEFL考試試題具有獨創性,屬于我國著作權法保護的作品范疇。未經著作權人許可,任何人不得擅自復制、發行該考試試題。

    對于“ETS”關于未經其許可復制、發行TOEFL考試試題的侵權指控,新東方學校提出其使用方式屬于合理使用的抗辯理由。從新東方學校提交的證據分析,第一,“盒式錄音帶復制許可(協議)”和“文字作品復制許可協議”中明確約定了使用范圍,根據查明的事實,新東方學校將TOEFL考試試題以出版物的形式在其校內和網上向不特定人公開銷售,超出了協議約定的使用范圍;第二,兩協議的有效期均至1998年8月16日屆滿,新東方學校如欲繼續使用TOEFL考試試題,必須與“ETS”或者“ETS”合法授權的代理人簽訂新的使用協議。但新東方學校并未提交相關證據;第三,世界圖書出版公司出版發行《TOEFL語法全真題詳解》的事實不能證明新東方學校復制、發行TOEFL考試試題獲得了“ETS”的授權,該事實不能作為其未經“ETS”許可使用TOEFL考試試題的理由,故與本案無關;第四,新東方學校大量復制并銷售“ETS”享有著作權的作品,超出了課堂教學合理使用作品的范圍。其關于教學所涉及的學習方法必然以使用TOEFL考試試題為教學條件的抗辯理由,不是法定的免責事由,不能成立。因此,新東方學校提交的有關證據均不能佐證其“合理使用”的主張,對其抗辯理由本院不予支持。由于新東方學校在未經得“ETS”許可的情況下,擅自復制“ETS”享有著作權的TOEFL考試試題,并將試題以出版物的形式通過互聯網等渠道公開銷售,其行為侵害了“ETS”的著作權。[Page]

    二、關于“ETS”對新東方學校侵犯其商標專用權的指控。

    我國商標法規定,商標注冊人享有商標專用權,受法律保護。注冊商標的專用權,以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似商標的屬于侵犯注冊商標專用權的行為。“ETS”將“TOEFL”(文字)作為商標核準注冊,且其注冊商標均在有效期內,故依據我國商標法,“ETS”對“TOEFL”(文字)在第9類、第41類和第68類上享有商標專用權,其合法權利受法律的保護。根據現有證據,新東方學校在由其發行的TOEFL考試試題出版物封面上以醒目的字體標明“TOEFL”字樣,并在聽力磁帶上使用“TOEFL”,其使用“TOEFL”的商品類別與“ETS”注冊的第9類、第41類和第68類的商品類別相同,其標明的“TOEFL”字樣也與“ETS”的注冊商標完全一致。故新東方學校在與“ETS”核定使用商品類別相同的商品上使用了“ETS”的注冊商標,構成對“ETS”注冊商標專用權的侵犯。新東方學校關于其對“TOEFL”的使用屬于“為說明和敘述有關資料而作的使用”,從而不構成侵權的抗辯理由不能成立,本院不予支持。

    綜合上述兩方面,新東方學校的行為已經構成對“ETS”著作權和“TOEFL”商標專用權的侵犯,應當承擔停止侵害,賠償損失,消除影響,向“ETS”賠禮道歉等民事責任。“ETS”因本案訴訟支出的合理費用,新東方學校亦應賠償。

    三、關于賠償數額的確定。

    新東方學校自1997年1月已經實施侵犯“ETS”著作權的行為,審計報告的有關數據反映,其侵權行為在1998年至2000年一直處于連續的狀態。但根據現有證據,“ETS”在1997年向有關機關舉報后直至2000年11月15日,一直未向新東方學校主張權利,故本案賠償數額的計算應當從2000年11月15日向前追溯2年,即從1998年11月15日開始計算。從審計報告中可以看出,新東方學校向學員開具的收費票據反映的內容不全面,財務帳目中也有不清晰之處,故不能準確地計算其非法獲利情況。在新東方學校沒有舉證予以說明的情況下,其應當承擔相應的不利的后果。審計報告表明,新東方學校的收入主要是資料費和培訓費,因此,賠償數額的計算也主要以這兩項收入為依據。其中,資料費中涉及侵權出版物和錄音制品的部分,本院將參照TOEFL培訓在全年培訓收入中所占比例予以確定。根據有關證據,培訓收入中也包含有資料費,但不能確定涉及侵權的出版物和錄音制品在培訓收入中所占的份額,故本院將酌情以一定比例計算。1998年的資料費和培訓費,只按照平均數計算其中11月和12月的收入。鑒于“ETS”在主張權利的過程中,確實支付了一定的費用,且這些費用與本案訴訟具有直接關系,故本院酌情予以確定。由于新東方學校因侵犯“ETS”著作權和商標專用權的行為所獲利潤相互重合,本院一并予以計算。

    綜上所述,依照《中華人民共和國著作權法》第二條第二款、第四十七條第(一)項、第(四)項,《中華人民共和國商標法》第五十一條、第五十二條第(一)項之規定,判決如下:

    一、被告北京市海淀區私立新東方學校自本判決生效之日起立即停止侵犯原告美國教育考試服務中心TOEFL考試試題著作權的行為,并于本判決生效之日起十五日內將所有的侵權資料和印制侵權資料的軟片交本院銷毀;

    二、被告北京市海淀區私立新東方學校自本判決生效之日起立即停止侵犯原告美國教育考試服務中心商標專用權的行為;

    三、被告北京市海淀區私立新東方學校自本判決生效之日起三十日內在《法制日報》上向原告美國教育考試服務中心公開賠禮道歉,消除因其侵權行為造成的影響(逾期不履行,本院將在該報上刊登本判決主文,費用由被告北京市海淀區私立新東方學校承擔);[Page]

    四、被告北京市海淀區私立新東方學校自本判決生效之日起十五日內賠償原告美國教育考試服務中心經濟損失人民幣五百萬元及訴訟合理支出人民幣五十二萬二千元;

    五、駁回原告美國教育考試服務中心的其他訴訟請求。

    案件受理費118 563.18元,由原告美國教育考試服務中心負擔58 553.18元(已交納),由被告北京市海淀區私立新東方學校負擔60 010元(于本判決生效之日起7日內交納)。審計費42 860元,由被告北京市海淀區私立新東方學校負擔(于本判決生效之日起7日內交納)。

    如不服本判決,原告美國教育考試服務中心可在判決書送達之日起30日內,被告北京市海淀區私立新東方學校可在判決書送達之日起15日內向本院遞交上訴狀及副本,并交納上訴案件受理費118 563.18元,上訴于北京市高級人民法院。如上訴期滿后7日內未交納上訴案件受理費,按自動撤回上訴處理。

     

                               審  判  長   馬來客

                               代理審判員   張廣良

                               代理審判員   儀  軍
  
                          二 ○ ○ 三 年 九 月 二 十 七 日
  
                               書  記  員   姜庶偉

                               書  記  員   譚北川

    

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