網頁快照的法律問題
2008-02-18 19:55:58   來源:newiplaw.com(董皓)   評論:0

豆按:這篇關于網頁快照問題的雜文,最早撰于2006年,最近感到其中觀點需要變化,故修改后重新發一下。

  北京德都投資顧問有限公司訴北京三七二一科技有限公司(即yahoo.com.cn)這個案子很有意思。先摘錄一段原告的訴訟請求(顏色當然是我加的):

  德都公司在所屬的“權利-法e網”(www.rit.cn)首頁做出了要求搜索引擎錄入、鏈接該公司網站的檢索排名均應在前20名內的聲明。但用戶在三七二一公司經營的“雅虎中國”網站上,輸入關鍵詞“法律”、“法律服務”、“律師”、“法律咨詢”搜索時,德都公司網站均在20名之外。三七二一公司的搜索結果實施競價排名收費服務,其盈利性完全依靠鏈接和錄入其他網站的海量相關內容。因此三七二一公司未經德都公司許可以網頁快照的方式將德都公司的網頁預先復制并存放在其服務器上用于營利性搜索,侵犯了德都公司享有的復制權;未經德都公司許可基于營利性目的以網頁快照及鏈接的方式通過信息網絡向公眾傳播德都公司的作品,侵犯了德都公司的信息網絡傳播權;同時,通過網頁快照以改編、注釋等方式使用其作品向公眾傳播,侵犯了德都公司對自己網頁的使用權。故要求三七二一公司按照德都公司的聲明要求鏈接德都公司網站,否則停止在雅虎中國網站上的鏈接行為,并公開賠禮道歉。

  首先,原告這個聲明相當有創意——覺得搜索網站靠派機器人(Spider)抓資源并獲利實在是不爽,所以就來個店堂告示。可惜,無論是一審還是二審,都沒有支持這一聲明。

  一審:“本案中德都公司的聲明是要求有條件的將其鏈接在20位內,這種聲明的范圍超出了我國著作權法對聲明的適用規定,因此,不是著作權法意義上所規定的聲明,也就不會產生法律意義的著作權聲明的效力。因而,三七二一公司對其聲明的違背,不會構成對其著作權的侵犯。

  二審:“其聲明內容并不屬于我國著作權法所規定的相關聲明,而是涉及排名次序的聲明,被上訴人的涉案行為并未侵犯上訴人的著作權。因此,上訴人的上述主張,缺乏法律依據,本院不予支持。

  這樣的判決,是值得進一步推敲的。這里先按下。

  其次,本來本案為“網頁快照”這種為搜索引擎普遍應用的服務是否涉及侵權提供了一個辯論場。可惜原告在搜集證據的過程中出現失誤,沒有對網頁快照的頁面進行公證保全。被告抓住這一點,以舉證不足為由回避“網頁快照”的合法性審查。法院也就順水推舟,沒有再對這個問題進行分析,而以“證據不足”為由,直接駁回。這是一個網絡公證保全失誤的典型例子,其中的教訓值得吸取。當然,至少在理論上,證據也不一定非要通過公證保全的方式(點這里看為什么)。

  讀到這里,我想,何不對“網頁快照”上,搜索引擎的聲明進行個實證研究?以下是各大搜索引擎大同小異的聲明:

===Yahoo! 中國===

<< 返回法 豆 blawgdog的搜索結果頁
以下是
http://blawgdog.com/default.asp的頁面緩存,是搜索引擎自動從網站上抓取的快照。關鍵詞標引如下 blawgdog
網頁自身有可能已經改變,你可以點擊查看:
當前頁面
雅虎與網頁的所有內容沒有任何關系并且不對當前內容負責

===Google===
這是在 2006年10月12日 05:16:31 GMT 檢索到的 http://blawgdog.com/G o o g l e 緩存內容
G o o g l e 已先預覽各網頁,拍下網頁的快照存檔。
這網頁可能有更新的版本,請按此查看
最新版
本緩存網頁可能引用了已經不存在的圖片。單擊此處,只查看
緩存文本
請使用網址 http://www.google.com/search?q=cache:QqorueJVB2IJ:blawgdog.com/+%E6%B3%95%E8%B1%86&hl=zh-CN&gl=hk&ct=clnk&cd=1 鏈接此頁或將其做成書簽。
Google 和網頁作者無關,不對網頁的內容負責。

===百度===

您的查詢字詞都已標明如下:[Page]法豆  (點擊查詢詞,可以跳到它在文中首次出現的位置)
如果打開速度慢,您可以嘗試打開
無圖片的快照
(百度和網頁http://blawgdog.com/的作者無關,不對其內容負責。百度快照謹為網絡故障時之索引,不代表被搜索網站的即時頁面。)

 

===中搜===

您的查詢字: 法豆    已在快照中注明,點擊會跳到首次出現查詢詞的位置
重要說明:
中搜免責聲明隱私權政策。注:中搜與快照內容無關,點擊這里可以查看新版網頁。

 

===========================================

 

  “本公司與快照內容無關”,所有搜索引擎都這么聲明。相比起來,Baidu(盡管我說過百度的不好,但就事論事是原則)的還比較好一些——但所謂的“好”,也只是指符合中文語法(除了那個“謹”字似乎是個錯別字)。網頁快照的問題,事實上是一個是否合理使用的問題。無論快照是不是反映了網頁的即時情況,都不能否認快照的確對搜索引擎不享有版權的內容的抓取——老的頁面也有版權,死后還70年呢,不管頁面是否被刪除,只要它曾經發表過,版權就已經存在了。所以,搜索引擎們的聲明全都不著重點——他們的免責聲明需要解決的,除了這個被抓取的頁面可能對第三方權利的侵害之外,還應該包括自己是不是會侵害被抓取的頁面的版權人的權利(盡管這后一種聲明即使有,也可能不合法,但現在江湖亂得很,有總比沒有好),以及如果發生了侵權,應該如何解決的問題。這里值得注意的是,所謂“安全港”制度是不足以解決問題的,因為安全港針對的是網絡服務提供者因其被服務對象侵害第三人的權利時的免責問題,而這里顯然不是這種法律關系。

  在美國,BLAKE A. FIELD vs. GOOGLE INC. 一案似乎確立了網頁快照的合理使用地位——當然,是根據美國法的合理使用。

  在這場從2004年打到2006年的官司中,原告擁有版權的頁面被“Cached”(快照)的事實是被確認的。這一點與上述德都案不同,因而也就為法官判斷合理使用與否提供了一個平臺。

  一般來講,在美國,合理使用需要證明“transformative use”的存在。審判這個案件的Jones法官是這樣說的:

  “Because Google serves different and socially important purposes in offering access to copyrighted works through 'Cached' links and does not merely supersede the objectives of the original creations, the Court concludes that Google's alleged copying and distribution of Field’s web pages containing copyrighted works was transformative.”

  是否營利,是美國法院判斷合理使用的另一個重要指針。Google當然是一個營利性的組織,但是(至少Jones認為)營利性的組織干的事情并非都是營利的,而Google并沒有從包括了原告作品的網頁快照中獲得利潤,所以“非營利要件”仍然適用于本案。此外,法官還認為Field had not demonstrated any market for his works that could be affected by the caching, nor in general terms, had the court seen any evidence “of any market for licensing search engines the right to allow access to web pages through “Cached” links, or evidence that one is likely to develop.”

  不過,即使假設這個案件對上述中國的德都案有羈束力,再假設上述中國德都案中,原告的律師沒有忽略網頁快照的取證問題,兩案中也有一個必須予以比較的事實問題:那就是究竟原告是否知曉在“robot.txt”中有拒絕網頁快照的選擇。這是因為,在美國的這個案子中,有一個事實被證明了:Field had admitted he knew how to disable the caching feature。在此基礎上,Jones法官才認為,這種知道如何拒絕而沒有拒絕的事實,"creat an implied licence in favour of Google."[Page]顯而易見,這是一個站在“Opt-Out”原則基礎上的判決。那么Jones法官憑什么站在“Opt-Out”而非“Opt-In”的基礎上來判決呢?這個問題值得深究。我覺得,無論美國還是中國,在網頁快照的合法性問題上,最關鍵的還就是立法(或common law)中,究竟是采用“Opt-Out”還是“Opt-In”。以及構成這種“Opt”的要件上——這是一個立法問題而非法律問題,因此按下不表。

  即使采用“Opt-Out”作為基礎原則,也還有討論的余地。在德都案中,假設德都也沒有在robot.txt中設置任何拒絕抓取頁面的代碼,而只是如本案中一樣,用人類語言在網站上作出前述聲明。搜索引擎的快照是否仍然可以用“合理使用”來抗辯?

  站在搜索引擎的立場上:我是用程序而非用人來搜索互聯網的,所以我不可能識別任何一種聲明,我只能依據特定的技術語言標準,識別robot.txt文件中的拒絕快照命令。如果沒有相應的代碼,那么無論論你在頁面上寫“熱烈歡迎Google,堅決拒絕Baidu”還是“愛用國貨,Google Cache走開”或者任何別的什么東西,我搜索引擎都是不可能辨別的。因此,如果立法選擇了Opt-out原則,那么進行Option的過程,當然就只能由搜索引擎服務者而非萬千的用戶來確立,否則Opt-Out原則必然落空。

  站在原告的立場上:技術日新月異,我憑什么要學習你的robot.txt語法?萬一今天我遵照了你Google的語法編寫了一個robot.txt,明天他Baidu又新加了一個Spider.txt的東西,那我怎么辦,就算錢是王八蛋,但是時間可不是王八蛋,我沒時間學。我用我的方式,清楚地作出了禁止快照的聲明就行了,至于你的搜索程序能不能識別我的聲明,并根據聲明不對我的網頁進行快照,那是你的事。既然你是憑借搜索來的海量數據提供服務的,那么你當然要具備對海量數據的分析能力。你可以為了爭取用戶而花大力氣搞網頁排名、Page Rank乃至圖片識別,就不能花大力氣搞權利聲明的分析?

  上述兩種觀點,如果僅僅從利益平衡的視角去評判,那是非常以難得出雙方都滿意的結論的,最后的結論很可能是誰的聲音大,誰能影響立法者,那誰的主張就成為立法的依據。但我認為,不管如何平衡利益,新的立法(或者司法判決)自身首先必須滿足合法性的要求。上述美國案子里,Jones法官在判決中說:

  ...When a user requests a web page contained in the Google cache by clicking on a 'Cached' link, it is the user, not Google, who creates and downloads a copy of the cached web page. Google is passive in this process...Without the user's request, the copy would not be created and sent to the user, and the alleged infringement at issue in this case would not occur. The automated, non-volitional conduct by Google in response to a user’s request does not constitute direct infringement under the Copyright Act...

  這段話的意思是說,因為是用戶點了“快照”鏈接,才誘發了快照片頁面從GOOGLE的服務器下載到用戶的計算機,換句話說,進行復制的行為主體是用戶,不是Google。Jones的這種觀點,在美國法上可能站得住腳,但在中國法上,則是完全不正確的。其原因在于,中國法律中明確規定有“信息網絡傳播權”。所以,這里不是侵犯復制權,而是侵犯信息網絡傳播權的問題。

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